'El crédito ya está bloqueado como consecuencia de las malas prácticas bancarias' Entrevista a Fernando Zunzunegui

23 mayo 2013

¿Podría explicar a los usuarios de iAhorro una breve descripción de su trayectoria profesional, para que se hagan una idea de qué hace el Prof. Dr. Fernando Zunzunegui?

Tras doctorarme en Derecho bancario en la Universidad Autónoma de Madrid, donde terminé las carreras de Derecho y Económicas, me incorporé a lo que hoy es Iberclear como asesor jurídico. Tras cinco años de puesta en marcha del sistema de registro y liquidación de valores pasé a ejercer como abogado especializado en regulación financiera.

He colaborado con organismos internacionales y siempre he mantenido mi labor docente, en estos momentos como profesor de Derecho del mercado financiero en la Universidad Carlos III de Madrid, con diversas publicaciones.

¿Qué opina de la reciente sentencia del Tribunal Europeo sobre las cláusulas abusivas y el procedimiento de ejecución hipotecaria español? ¿En qué grado y casos es aplicable al ordenamiento español en estos momentos?

Confirma la prohibición del abuso en las prácticas bancarias. Ha servido para ampliar la reforma de la legislación hipotecaria y como referencia del Tribunal Supremo para fijar doctrina sobre las cláusulas suelo. Un buen paso para colonizar la actividad bancaria.

Multitud de fuentes nos alertan de que modificar la normativa española produciría una reducción drástica en la concesión de préstamos hipotecarios y un encarecimiento importante de los intereses cobrados. ¿Qué opinión tiene al respecto?

El crédito ya está bloqueado como consecuencia de las malas prácticas bancarias. Es la rigidez de la legislación hipotecaria lo que creaba un riesgo legal, de ruptura del sistema. La reciente reforma va en la buena dirección, fortalece el sistema, aunque se ha quedado corta.

Los bancos deben reparar el daño ocasionado con la concesión irresponsable de crédito. Las malas prácticas deben ser castigadas para disciplinar el mercado y evitar que esto vuelva a ocurrir.

"Es la rigidez de la legislación hipotecaria lo que creaba un riesgo legal"

Las medidas tomadas hasta el momento en materia de desahucios de deudores de buena fe en cuanto a su vivienda habitual no parece que hayan servido de mucho. El Código de Buenas prácticas, por ejemplo, arroja un saldo de apenas 291 daciones en pago y 601 reestructuraciones de deuda. ¿Nos podría explicar qué leyes se deberían modificar y en qué sentido, para modernizar nuestro ordenamiento hipotecario?

La banca no ha sabido aprovechar la oportunidad que les brindaba el Código de buenas prácticas. No lo han utilizado para dar solución al problema de los desahucios de las personas más vulnerables. Tras el fracaso de esta medida de buen gobierno se hace necesaria la intervención del legislador. Debería modificarse la Ley Concursal para regular la quiebra de las familias y darles una segunda oportunidad en caso de sobreendeudamiento. Tanto la banca como el Gobierno se han visto desbordados por un problema social que se ha enquistado en el corazón del sistema financiero. La sociedad civil ha tomado la iniciativa.

"La banca no ha sabido aprovechar la oportunidad que les brindaba el Código de buenas prácticas"

La comercialización de productos como las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas en oficinas bancarias es un problema que preocupa a muchos ahorradores, que no entendían el producto que contrataron y el riesgo que asumían. ¿Qué grado de culpa tienen los bancos y cajas, los reguladores y los clientes? ¿Van a pagar cada uno de ellos en función de su culpa, o se cerrará en falso este grave problema?

No se trata de encontrar culpables sino de identificar responsabilidades. Las entidades que hayan colocado entre sus clientes ahorradores productos complejos de alto riesgo como las preferentes, deben reembolsar al cliente el daño ocasionado, sean o no culpables. Basta con la negligencia para que surja la responsabilidad. La culpa, es decir, el hecho de ser consciente de que se está causando un daño a otro no es un elemento necesario para que el banco se vea obligado a indemnizar.

Los bancos suelen alegar ante el juez que ellos no querían perjudicar a los clientes. ¡Solo faltaba! Estaríamos entonces ante un delito. Lo cierto es que han colocarlo al cliente comprador de preferentes ante un riesgo no advertido y deben indemnizarle del daño ocasionado. Han colocado un producto averiado y por este solo hecho deben responder.

"Los bancos suelen alegar ante el juez que ellos no querían perjudicar a los clientes. ¡Solo faltaba! Estaríamos entonces ante un delito"

¿El procedimiento de arbitraje en materia de preferentes, es el adecuado? ¿A qué perfil de clientes aconseja que acudan al arbitraje y a cuáles ir directamente a la justicia ordinaria?

El llamado arbitraje de las preferentes no es tal. Es un procedimiento a medida del banco para reembolsar a los pequeños ahorradores con cargo a los contribuyentes europeos. Para quienes tengan menos de 10.000 euros puede ser una buena solución.

Para cantidades superiores se corre el riesgo de ver rechazada la solicitud dando armas al enemigo. El banco contará con el informe favorable de quien aparentemente es un experto independiente, KPMG para Bankia, que podrá esgrimirlo en la contestación a la demanda judicial que pueda plantear el cliente.

"El llamado arbitraje de las preferentes no es tal"

¿Nos podría explicar en base a qué argumentos legales puede un cliente pleitear en materia de colocación de participaciones preferentes o productos como las obligaciones subordinadas perpetuas?

Las participaciones preferentes son un producto inadecuado para un ahorrador pues resulta de compresión imposible para una persona no experta en finanzas. Sus riesgos no pueden ser valorados por un inversor minorista. De tal modo que las entidades que las han comercializado entre los ahorradores han incumplido su obligación legal de abstenerse de ofrecer un producto inadecuado.

Los ahorradores afectados podrán reclamar la resolución del contrato o la indemnización de los daños por haber incumplido el banco sus obligaciones profesionales.

Dado su nivel en temas jurídicos, hemos aprovechado la oportunidad para pedir a los abogados independientes que colaboran en la comunidad de iAhorradores si tenían alguna pregunta técnica para usted. Cristina Borrallo nos ha trasladado la siguiente cuestión:

¿Qué método probatorio utilizaría usted en el caso de preferentes contratadas por clientes que, a pesar de no saber realmente el producto que contrataban, se sometieron a tests de idoneidad y conveniencia previstos por la normativa Mifid y estaban dispuestos a asumir pérdidas por la mayor rentabilidad que generaba el producto? ¿Y si además en el pasado fueron tenedores de otros productos complejos? ¿Sería determinante, como apuesta Borrallo, acudir a una pericial psicológica para demostrar que medió vicio en el consentimiento en estos supuestos algo difusos?

La nulidad por vicio en el consentimiento no es la mejor forma de defender al cliente, salvo en casos excepcionales. Lo más conveniente es demandar al banco como comisionista prestador de servicios de inversión. Con este planteamiento es el banco quien debe probar el cumplimiento de sus obligaciones de información, tanto de las pasivas, de conocer al cliente a través de los test, como de las activas, de información al cliente de las características y riesgos del producto. De este modo se juzga la conducta del banco, no la del cliente.

Los bancos han llegado a calificar ante el Juez a los clientes de avariciosos, tratando de apartar el foco de sus propias responsabilidades. Pero la regulación financiera protege al cliente incluso de su propia estupidez. Parte de la vulnerabilidad del cliente para aventurarse sólo en la selva financiera y de la necesidad de que un guía les acompañe.

"la regulación financiera protege al cliente incluso de su propia estupidez"

Siempre he defendido que el banco tiene una responsabilidad muy superior a la del cliente en cuanto a la concesión de préstamos hipotecarios, la del bonus argentarius. ¿Cuál es su postura sobre este tema? ¿Hay alguna vía jurídica que ampare oponerse a una ejecución hipotecaria en base a este desequilibrio?

En efecto, la responsabilidad del banco es la de un profesional experto, que debe actuar en interés del cliente. Si hay abuso, el cliente puede oponerlo en la ejecución hipotecaria con el fin de paralizarla. El ordenamiento no ampara el abuso de los profesionales frente a sus clientes.

El banco cada vez cobra más comisiones por conceptos más dispares. ¿Cuál es la comisión más curiosa contra la que ha tenido que mediar? ¿Qué puede hacer el cliente que considera que se le ha cobrado una comisión que no procede? ¿Hay límites a la banca en cuanto a la creación de nuevas comisiones y del importe de éstas?

En banca rige la libertad de comercio y la libre fijación de precios. Pero las comisiones deben corresponder a servicios efectivamente prestados y haber sido comunicadas al cliente antes de la prestación del servicio.

Me resulta curioso que algunos bancos cobren una comisión por ingresar dinero por ventanilla. Es como si los agricultores cobrarán por recibir agua para sus campos.

Muchas gracias, Fernando Zunzunegui. Puedes seguirlo en su portal Revista de Derecho del Mercado Financiero.

Economista de iAhorro

Perito economista especializado en productos financieros y divulgador de economía en medios de comunicación.

Los bancos y demás proveedores de servicios venden. Nosotros tratamos de enseñarte a comprar.

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