Cómo vender productos complejos

Productos simples y complejos


El equipo de analista de iAhorro.com no descansa en su labor pedagógica en materia de productos financieros, sea para señalar las malas prácticas bancarias y de las empresas de inversión, sea para alertar a los clientes del peligro de su irresponsabilidad.


En esta ocasión, vamos a resumir lo que el Tribunal Supremo, en ya varias sentencias, considera que se debe producir cuando se recomienda un producto financiero complejo a un cliente minorista. Tomamos como base la STS 535/2015 y la STS 610/2015 que se pueden consultar en este enlace y en este otro de RDMF. Se trata de una demanda relacionada con un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap de tipos de interés), mal vendido en ocasiones como "seguro de tipos de interés", pero nos sirve para el resto de productos complejos (estructurados, derivados, fondos de inversión libre -hedge funds-...).

Productos simples y complejos


La definición que establece la normativa MiFID no tiene que ver con el riesgo que asume el cliente, ya que por ejemplo los fondos de inversión se consideran simples, pese a que podemos perder capital.

Los productos simples (no complejos) son los que cumplen las siguientes características (los complejos, por tanto, los que no las cumplen):

  1. Se pueden reembolsar de forma frecuente a precios conocidos por el público. En general, siempre es fácil conocer su valor en cualquier momento y hacerlos efectivos.

  2. El inversor no puede perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente. Mucho cuidado, esta definición que nos da la CNMV no significa que el cliente no pueda perder capital (como pasa con las acciones), sino que implica que no puede perder más que el 100% del capital (posible en productos apalancados).

  3. Existe información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto.

  4. No son productos derivados.


Comercialización correcta de productos complejos


Veamos que se puede extraer de las sentencias del Tribunal Supremo en relación a lo que un empleado de banca debe hacer para comercializar adecuadamente un producto financiero complejo. El TS establece los tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión:

1.- Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes.

2.- Proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa.

3.- Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas.

Estos principios básicos se reflejan en algunas de las afirmaciones del TS en las sentencias analizadas, como son:

Hay que cumplir con los deberes de información


"...la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del llamado swap de intereses, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado." Es decir, que el banco no informe adecuadamente a cliente y le explique y haga firmar los documentos que establece la Ley del Mercado de Valores (LMV), si supone que el cliente tome la decisión de contratación sin entender lo que contrata, supone la nulidad del contrato.

Reglas para apreciar error vicio en el consentimiento


La STS 610/2015 enumera las reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

"1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo."

No vale con cláusulas genéricas


Cláusulas del tipo "«las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación», no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato."

El cliente no tiene porque buscar asesoramiento externo


El TS no da la razón al banco en relación a que alegaba que "no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podía haber buscado asesoramiento con anterioridad a la suscripción del contrato de swap para despejar el error." Afirma el TS que "Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante."

Alertar del conflicto de interés


En el caso de los Swaps, cuando el cliente pierde, el banco gana. Evidentemente, el banco debe ser extremadamente escrupuloso en estos casos y buscar la máxima información para el cliente. Por ejemplo, nos dice el TS que el banco "debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos."

El banco gana con un Swap si los tipos de interés bajan (y el cliente pierde, asumiendo liquidaciones a pagar al banco). Considera el TS "el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente." Tengamos muy en cuenta que el Swap tiene sentido si el cliente considera que los tipos van a subir, pero es una ruina si los tipos de interés bajan. Además, el beneficio para el cliente si los tipos suben está limitado, pero no la pérdida si bajan.

Recomendar es asesorar


Para defenderse, los bancos pueden alegar que no asesoraban al cliente ya que no tenían firmado con este ningún contrato de asesoramiento. Dice el TS sobre ello que "Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión."

Si el empleado del banco te ofrece un producto financiero que no entiendes a la perfección, pregúntale si conoce "cómo vender productos complejos". Si la respuesta y posterior desarrollo no se asemejan a lo que explicamos en este artículo, mejor descarte la contratación y busque un profesional más formado, dentro y fuera del banco.