La Orden de Transparencia Bancaria de 2011 (Orden EHA/2899/2011) reordenó los índices de referencia oficiales, manteniendo unos, y suprimiendo y creando otros.
Los índices suprimidos fueron el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
Obviamente, esto produjo que se vieran afectados determinados contratos en vigor, especialmente de préstamo hipotecario, que directa o indirectamente hacían referencia a ellos. Con "referencia directa" pensamos en los contratos en los que el índice empleado en la operación de crédito era uno de los eliminados, y con "referencia indirecta" a los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.
Hay que añadir que la sobreabundancia de préstamos a tipo variable en España genera problemas, como este, que no son descabellados si consideramos la enorme duración temporal de un préstamo hipotecario (20, 25, 30 años…). Con el tipo fijo, desde luego, se simplifican las cosas para los consumidores, pues, pase lo que pase, el tipo de interés se calculará en todo momento aplicando el porcentaje pactado sobre el capital pendiente de amortizar.
Tras un periodo de incertidumbre de unos dos años, en el que los índices a ser suprimidos se siguieron calculando y aplicando, por una disposición adicional de la Ley de Emprendedores (Ley 14/2013), a finales de 2013 se estableció el régimen para los contratos con índices de referencia de los suprimidos incluidos en su clausulado.
Lo primero sería acudir a cada escritura, caso por caso, para aplicar la estipulación contractual prevista, en su caso, para el supuesto de desaparición del índice de referencia pactado (por ejemplo, que el último tipo de interés aplicado rigiera para el resto de la vigencia del crédito, o que se aplicara como índice de referencia el Euribor a un año o el Mibor).
Sin embargo, también cabía que el tipo sustitutivo expresamente designado hubiera desaparecido, asimismo, generando un vacío incompatible con la seguridad jurídica, perjudicial para el deudor y el acreedor.
Por ello, la Ley de Emprendedores previó que, en defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizaría por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
Por lo tanto, serían varios los aspectos a tratar de forma diferenciada, que enunciamos de forma genérica, sin entrar en los detalles, lo que exigiría analizar caso por caso, con todas sus particularidades:
1º La decisión del regulador de alterar, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español, los índices de referencia oficiales.
2º La necesidad de establecer un régimen de derecho transitorio para los contratos en vigor.
3º La solución técnica para los casos concretos afectados por la transitoriedad decidida por el legislador (que hasta hace algunos años era designado como "el legislador racional", aunque en los tiempos que corren ya no tengamos certeza sobre quién o qué es "racional").
Dicha solución técnica de la Ley de Emprendedores puede generar, potencialmente, litigiosidad entre las entidades prestamistas y sus clientes, pues la situación de algunos deudores podría resultar más gravosa, merced a la aplicación del tipo sustitutivo del contrato, que podría convertir la operación a tipo variable en fijo, o de la aplicación del "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", con su correspondiente diferencial.
4º El modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente, a la luz de la más reciente doctrina jurisprudencial (posterior a la oferta y contratación, evidentemente).
5º La propia forma de cálculo de cada índice, conforme a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito aplicable (sobre todo, la Circular del Banco de España 5/2012), que ha de garantizar que el índice es objetivo, se calcula a coste de mercado y no manipulable por la entidad prestamista, por sí misma o junto con otras entidades.